Legea 326/2022 – Noua provocare legislativă în domeniul jocurilor de noroc
De:
Nicoleta Bărăgan, Avocat definitiv
Corina Ciobanu, Avocat definitiv
Teodora Luca, Avocat definitiv
C.A. Luca Mihai Cătălin
Un an greu, plin de încercări pentru industria jocurilor de noroc se apropie de final. Cu speranța că provocările anului 2022 vor fi fost cele mai grele, așternem aceste rânduri ca un manifest împotriva informațiilor false care planează în mod injust asupra industriei, care sunt diseminate cu un apetit crescând de media și care sunt preluate, din nefericire, și în discursul public al unor reprezentanți de prim rang ai unor autorități publice, efectele fiind resimțite la nivelul actelor normative emise.
O analiză exhaustivă a normelor emise în domeniu în cursul acestui an, cu privire la aplicarea cărora încă planează incertitudini, nu încape în paginile unei reviste, dar un exemplu elocvent îl reprezintă cel mai recent act normativ adoptat și intrat în vigoare la începutul lunii decembrie – Legea 326/2022 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2009 privind organizarea și exploatarea jocurilor de noroc.
Proiectul de lege inițiat de deputatul liberal Florin Roman a pornit de la caz sfâșietor. Deși un act normativ nu trebuie să „deservească” o situație izolată, Stelian Caramitru a făcut tot posibilul să introducă în lege obligativitatea cazinourilor terestre de a face funcțională funcția de auto-excludere pentru jucători, după ce păcănelele i-au ruinat viața fiului său, în speranța că prevederea va ajuta și pe alții. Cu alte cuvinte, Caramitru vrea să nu-i mai permită băiatului său să intre în cazinouri. Această funcție există doar pentru jocurile din mediul online.
Omul este funcționar public într-un organism al statului cu sediul în București. Nu vrea să implice instituția în problemele lui personale, așa că alege să nu-i dezvăluim numele. Spune că toți l-au evitat, inclusiv presa, înainte să găsească înțelegere la Florin Roman, altfel un fost ministru prins cu minciuna în CV și nevoit să demisioneaze din Guvern, instituție care subordonează ONJN-ul prin Ministerul Finanțelor. (sursa: www.playresponsibly.ro).
Demersul inițiatorului a pornit așadar de la un caz particular; este indiscutabil că intenția părintelui care mută munții pentru a găsi salvarea fiului său este justificată la nivel personal.
Ea nu poate reprezenta, însă, un argument suficient pentru a înțelege lipsa de înțelegere obiectivă a domeniului de către cei chemați să îl reglementeze.
Își poate imagina cineva că dependența de alcool se va preveni prin crearea bazelor de date, care să cuprindă toate persoanele care vreodată cumpără o astfel de băutură? Cred că răspunsul este evident.
Mutatis mutandis, simpla înregistrare a tuturor persoanelor care intră (nefiind necesar să și participe la jocurile de noroc) va fi un instrument suficient de prevenire a adicției, cu atât mai mult cu cât această noțiune este ea însăși obiect de dezbatere?
Un prim demers necesar pentru ca reglementarea să fie eficientă și să servească scopului avut în vedere de inițiator îl reprezenta consultarea publică (cel puțin, la nivel teoretic, încă obligatorie) cu reprezentanții industriei astfel încât noile prevederi să fie integrate în sistemul legislativ pre-existent și să se poate asigura aplicabilitatea și eficiența.
În lipsa consultărilor, reglementarea care a rezultat pune organizatorii de jocuri de noroc în imposibilitatea obiectivă de a înțelege și, în consecință, de a executa obligația. Pe de altă parte, reglementarea ridică probleme semnificative de neconstituționalitate.
Dreptul fundamental la viață intimă și privată este reglementat de dispozițiile Articolului 26 din Constituția României – Viața intimă, familială și privată, potrivit cărora:
„(1) Autorităţile publice respectă şi ocrotesc viaţa intimă, familială şi privată.
(2) Persoana fizică are dreptul să dispună de ea însăşi, dacă nu încalcă drepturile şi libertăţile altora, ordinea publică sau bunele moravuri.”
Exercițiul dreptului fundamental la viață intimă, familială și privată poate fi restrâns doar cu respectarea condițiilor imperative statuate prin dispozițiile Articolului 53 din Constituția României – Restrângerea exercițiului unor drepturi și libertăți, potrivit cărora:
„(1) Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.
(2) Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.”
Dispozițiile articolului 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului – dreptul la respectarea vieții private și de familie și ale articolului 8 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene – Protecția datelor cu caracter personal, au fost nesocotite de legiuitorul român.
Astfel, potrivit dispozițiilor Articolului 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului – dreptul la respectarea vieții private și de familie:
„1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieții sale private și de familie, a domiciliului său și a corespondenței sale.
2. Nu este admis amestecul unei autorități publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale, protejarea sănătății sau a moralei, ori protejarea drepturilor și libertăților altora.”
De asemenea, potrivit dispozițiilor Articolului 8 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene – Protecția datelor cu caracter personal:
„(1) Orice persoană are dreptul la protecția datelor cu caracter personal care o privesc.
(2) Asemenea date trebuie tratate în mod corect, în scopurile precizate și pe baza consimțământului persoanei interesate sau în temeiul unui alt motiv legitim prevăzut de lege. Orice persoană are dreptul de acces la datele colectate care o privesc, precum și dreptul de a obține rectificarea acestora.
(3) Respectarea acestor norme se supune controlului unei autorități independente.”
În considerarea Articolului 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, astfel cum s-a statuat în mod constat în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, statului îi revin două obligații principale:
– obligația negativă de a nu limita exercitarea dreptului cetățenilor la viață privată, decât în măsura în care amestecul autorității publice în exercitarea acestui drept este necesar pentru pentru asigurarea securității naționale, a siguranței publice, pentru bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale, protejarea sănătății sau a moralei, ori protejarea drepturilor și libertăților altora;
– obligația pozitivă de a lua prin intermediul actelor normative adoptate toate măsurile necesare pentru ca drepturile prevăzute la art. 8 din Convenție să fie respectate chiar și în raporturile dintre persoanele fizice sau dintre persoanele fizice și persoanele juridice de drept privat. În acest sens s-a pronunțat și Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Cauza Lozovyye împotriva Rusiei, pct. 36, unde s-a reținut că „În special, deși scopul art. 8 este, în esență, acela de a apăra persoanele particulare împotriva ingerințelor arbitrare ale autorităților publice, acesta nu se limitează la a obliga statul să se abțină de la asemenea ingerințe; pe lângă acest angajament negativ în esență negativ, pot exista obligații pozitive inerente respectării efective a vieții private sau de familie.”
Or, dispozițiile legale recent intrate în vigoare nu doar că nu asigură respectarea efectivă a vieții private, ci chiar limitează în mod direct exercițiul acestui drept.
Obligațiile instituite în sarcina fiecărui operator economic, respectiv obligația de identificare a jucătorului cu fiecare ocazie când acesta intră într-o locație în care sunt organizate și exploatate jocuri de noroc, urmată de întocmirea de baze de date electronice în care să fie înregistrate datele de identificare ale acestora pentru o perioadă de 5 ani, constituie o ingerință în viața privată, intimă a jucătorului, acesta având dreptul de a decide în mod liber modul în care își desfășoară activitățile ocazionale sau curente, fără ca accesul la acestea să fie condiționat de legitimare sau de acceptul privind colectarea datelor sale personale.
Astfel cum s-a reținut de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Cauza Dudgeon împotriva Regatului Unit, pct. 51-53, pentru a stabili dacă o anumită încălcare a art. 8 este „necesară într-o societate democratică”, trebuie puse în balanță interesele statului și dreptul cetățeanului. În acest context, adjectivul „necesar” nu este la fel de flexibil precum termenii „util”, „rezonabil” sau „oportun”, ci implică existența unei „nevoi sociale imperioase” de a recurge la ingerința în cauză, iar autoritățile naționale au obligația de a efectua evaluarea inițială a nevoii sociale imperioase în fiecare caz în parte. De asemenea, Curtea apreciază că o restricție privind un drept prevăzut de Convenție poate fi considerată „necesară într-o societate democratică” — ale cărei semne distinctive sunt toleranța și mentalitatea deschisă — doar în cazul în care, printre altele, aceasta este proporțională cu obiectivul legitim urmărit.
Prin obiectiv legitim urmărit se înțelege în mod exhaustiv păstrarea securității naţionale, siguranţei publice, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei, ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora. Însă, sarcina statului nu este doar aceea de a identifica un obiectiv legitim pentru a justifica ingerința, statul având obligația de a analiza și demonstra nu doar că ingerința corespunde unei nevoi sociale stringente, ci că aceasta este proporțională cu scopul său.
Or, nici Legea, și nici chiar Expunerea de motive a inițiatorului nu cuprind o evaluare a nevoii sociale impetuoase care să determine instituirea obligației de identificare a tuturor jucătorilor care intră în locațiile specializate în domeniul jocurilor de noroc.
Obiectivul legitim declarat prin Expunerea de motive constă în limitarea dependenței în domeniul jocurilor de noroc, limitare care se propune a se realiza prin: „introducerea în sarcina organizatorilor jocurilor de noroc, a unei baze de date în format electronic centralizat, care să gestioneze toate persoanele autoexcluse și indezirabile” și prin obligarea organizatorilor „de a ține evidența în format electronic a datelor de identificare ale persoanelor și de a identifica persoanele care intră în incinta locațiilor”.
Însă, obiectivul declarat nu este proporțional cu dreptul fundamental cetățeanului la viață privată, neputându-se considera a fi legitimă identificarea și stocarea datelor personale ale tuturor jucătorilor de către toți organizatorii de jocuri de noroc, de fiecare dată când un jucător alege să intre într-o locație, doar cu scopul depistării persoanelor autoexcluse sau indezirabile, autoritățile statului având obligația de a identifica și reglementa alte mecanisme care să se aplice doar categoriilor de persoane vizate și nicidecum tuturor persoanele fizice care participă la joc.
Orice măsură de supraveghere a persoanelor fizice aptă să producă ingerințe în viața privată a cetățeanului, astfel cum sunt și măsurile impuse prin Legea 326/2022, trebuie să aibă o bază legală clară, precisă și detaliată, deoarece o măsură de supraveghere poate reprezenta o amenințare serioasă pentru drepturile garantate de art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.
În sensul celor reținute mai sus, s-a pronunțat și Curtea Constituțională a României prin Decizia nr. 1258 din 8 Octombrie 2009, instanța de control constituțional reținând în cuprinsul decizie că:
„(…) în conformitate cu principiile de limitare exprimate în jurisprudenţa în materie a Curţii Europene a Drepturilor Omului, de exemplu cauza Klass şi alţii împotriva Germaniei, 1978 sau cauza Dumitru Popescu împotriva României, 2007, actul normativ care reglementează măsuri de natură să producă ingerinţe în exercitarea dreptului la viaţă privată şi de familie, la corespondenţă şi libertăţii de exprimare trebuie să conţină garanţii adecvate şi suficiente pentru a proteja persoana de eventualul arbitrariu al autorităţilor statale.
Curtea Constituţională consideră că lipsa unei reglementări legale precise, care să determine cu exactitate sfera acelor date necesare identificării persoanelor fizice sau juridice utilizatoare, deschide posibilitatea unor abuzuri în activitatea de reţinere, prelucrare şi utilizare a datelor stocate de furnizorii serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii. Limitarea exerciţiului dreptului la viaţă intimă şi la secretul corespondenţei şi a libertăţii de exprimare, de asemenea, trebuie să aibă loc într-o manieră clară, previzibilă şi lipsită de echivoc, astfel încât să fie îndepărtată, pe cât posibil, eventualitatea arbitrariului sau a abuzului autorităţilor în acest domeniu. Destinatarii normei juridice reprezintă, în acest caz, totalitatea persoanelor fizice şi juridice în calitatea lor de utilizatori ai serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, deci o sferă largă, cuprinzătoare de subiecte de drept, membri ai societăţii civile. Or, aceştia trebuie să aibă o reprezentare clară a normelor juridice aplicabile, astfel încât să-şi adapteze conduita şi să prevadă consecinţele ce decurg din nerespectarea acestora. În acest sens este şi jurisprudenţa Curţii Europeane a Drepturilor Omului, care, de exemplu, în cauza Rotaru împotriva României, 2000, a statuat că „o normă este «previzibilă» numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în aşa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie, poate apela la consultanţă de specialitate – să îşi corecteze conduita”, iar în cauza Sunday Times contra Regatului Unit, 1979, a decis că „[ … ] cetăţeanul trebuie să dispună de informaţii suficiente asupra normelor juridice aplicabile într-un caz dat şi să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea dintr-un act determinat.” Pe scurt, legea trebuie să fie, în acelaşi timp, accesibilă şi previzibilă.
Curtea Constituţională subliniază că nu utilizarea justificată, în condiţiile reglementate de Legea nr. 298/2008, este cea care, în sine, prejudiciază într-un mod neacceptabil exercitarea dreptului la viaţă intimă sau libertatea de exprimare, ci obligaţia legală cu caracter continuu, general aplicabilă, de stocare a datelor. Această operaţiune priveşte în egală măsură pe toţi destinatarii legii, indiferent dacă au săvârşit sau nu fapte penale sau dacă sunt sau nu subiectul unor anchete penale, ceea ce este de natură să răstoarne prezumţia de nevinovăţie şi să transforme a priori toţi utilizatorii serviciilor de comunicaţii electronice sau de reţele publice de comunicaţii în persoane susceptibile de săvârşirea unor infracţiuni de terorism sau a unor infracţiuni grave.
Chiar dacă în situația analizată nu s-ar pune în discuție răsturnarea prezumției de nevinovăție, concluzia Curții poate fi analizată și din perspectiva unei prezumții de dependență aplicabilă oricărui și tuturor participanților la jocurile de noroc, în contextul controlului exercitat a priori, asupra tuturor participanților la activitate ceea ce apare, în mod evident nefundamentat și în contradicție flagrantă cu garanțiile de proporționalitate, pe care legiuitorul trebuie să le aibă în vedere conform textului constituțional.
(…), Curtea Constituţională nu neagă scopul în sine avut în vedere de legiuitor la adoptarea Legii nr. 298/2008, în sensul că este imperios necesară asigurarea unor mijloace legale adecvate şi eficiente, compatibile cu procesul continuu de modernizare şi tehnologizare a mijloacelor de comunicare, astfel încât fenomenul infracţional să poată fi controlat şi contracarat. Tocmai de aceea, drepturile individuale nu pot fi exercitate in absurdum, ci pot constitui obiectul unor restrângeri care sunt justificate în funcţie de scopul urmărit. Limitarea exerciţiului unor drepturi personale în considerarea unor drepturi colective şi interese publice, ce vizează siguranţa naţională, ordinea publică sau prevenţia penală, a constituit în permanenţă o operaţiune sensibilă sub aspectul reglementării, astfel încât să fie menţinut un just echilibru între interesele şi drepturile individuale, pe de o parte, şi cele ale societăţii, pe de altă parte. Nu este mai puţin adevărat, astfel cum a remarcat Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Klass şi alţii împotriva Germaniei, 1978, că luarea unor măsuri de supraveghere, fără garanţii adecvate şi suficiente, poate duce la „distrugerea democraţiei sub pretextul apărării ei.”
O analiză amănunțită a dispozițiilor Legii 326/2022 ar evidenția, fără îndoială, și alte motive de neconstituționalitate.
Intenția noastră se rezumă la a încerca să prezentăm doar o serie de argumente de ordin legal, care să servească deschiderii spre dialog dintre reprezentanților statului și cei ai industriei, astfel încât, pe viitor, reglementarea legală să îndeplinească cerințele de predictibilitate și claritate și să își poată dovedi eficiența.
Fără îndoială, dialogul va revela o industrie matură, cu mult mai responsabilă decât este prezentată în spațiul public și care poate genera soluții viabile pentru îmbunătățirea cadrului legislativ.
