ÎN OBIECTIV: Legea 107/2024 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 82/2023

ÎN OBIECTIV: Legea 107/2024 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 82/2023

De: Cabinet de Avocat Luca Mihai Cătălin

Prin avocat, Teodora Luca

Deși s-au scurs mai bine de 6 luni de la data intrării în vigoare a Legii 107/2024 privind aprobarea ordonanței de urgență a guvernului nr. 82/2023 pentru modificarea și completarea ordonanței de urgență a guvernului nr. 77/2009 privind organizarea și exploatarea jocurilor de noroc, precum și pentru modificarea ordonanței de urgență a guvernului nr. 20/2013 privind înființarea, organizarea și funcționarea Oficiului Național pentru Jocuri de Noroc și pentru modificarea și completarea ordonanței de urgență a guvernului nr. 77/2009 (Legea 107/2024), controversele privind maniera în care actul normativ a fost adoptat sunt departe de a fi încheiate.

Dincolo de incertitudinile pe care textul legal le-a generat în domeniul jocurilor de noroc, (pentru anumite situații punctuale autoritățile și organizatorii deopotrivă încercând încă să identifice soluțiile preconizate de legiuitor, dată fiind neclaritatea textului și nesistematizarea acestuia în ansamblul legislativ preexistent), actul normativ este susceptibil de a fi fost emis cu încălcarea principiilor constituționale, această problematică urmând a fi analizată pe scurt, în cele ce urmează.

• În ansamblul său, Legea nr. 107/2024 este susceptibilă de neconstituționalitate ca urmare a nerespectării principiului bicameralismului.

 Principiul bicameralismului este reglementat de Constituția României din punct de vedere instituțional (conform art. 61 alin. 2) și funcțional, de dispozițiile art. 75 care impun ca adoptarea legilor să fie făcută de cele două Camere ale Parlamentului.

• Conform dispozițiilor 61 alin. 2 din Constituția României:

2) Parlamentul este alcătuit din Camera Deputaţilor şi Senat.

• 75 din Constituția României:

1) Se supun spre dezbatere şi adoptare Camerei Deputaţilor, ca primă Cameră sesizată, proiectele de legi şi propunerile legislative pentru ratificarea tratatelor sau a altor acorduri internaţionale şi a măsurilor legislative ce rezultă din aplicarea acestor tratate sau acorduri, precum şi proiectele legilor organice prevăzute la articolul 31 alineatul (5) , articolul 40 alineatul (3) , articolul 55 alineatul (2) , articolul 58 alineatul (3) , articolul 73 alineatul (3) literele e) , k) , l) , n) , o) , articolul 79 alineatul (2) , articolul 102 alineatul (3) , articolul 105 alineatul (2) , articolul 117 alineatul (3) , articolul 118 alineatele (2) şi (3) , articolul 120 alineatul (2) , articolul 126 alineatele (4) şi (5) şi articolul 142 alineatul (5). Celelalte proiecte de legi sau propuneri legislative se supun dezbaterii şi adoptării, ca primă Cameră sesizată, Senatului.

(2) Prima Cameră sesizată se pronunţă în termen de 45 de zile. Pentru coduri şi alte legi de complexitate deosebită termenul este de 60 de zile. În cazul depăşirii acestor termene se consideră că proiectele de legi sau propunerile legislative au fost adoptate.

(3) După adoptare sau respingere de către prima Cameră sesizată, proiectul sau propunerea legislativă se trimite celeilalte Camere care va decide definitiv.

(4) În cazul în care prima Cameră sesizată adoptă o prevedere care, potrivit alineatului (1), intră în competenţa sa decizională, prevederea este definitiv adoptată dacă şi cea de-a doua Cameră este de acord. În caz contrar, numai pentru prevederea respectivă, legea se întoarce la prima Cameră sesizată, care va decide definitiv în procedură de urgenţă.

(5) Dispoziţiile alineatului (4) referitoare la întoarcerea legii se aplică în mod corespunzător şi în cazul în care Camera decizională adoptă o prevedere pentru care competenţa decizională aparţine primei Camere.

Potrivit jurisprudenței Curții Constituționale, două criterii sunt considerate esenţiale pentru a se determina cazurile în care, prin procedura parlamentară, se încalcă principiul bicameralismului, şi anume: pe de o parte, existenţa unor deosebiri majore de conţinut juridic între formele adoptate de cele două Camere ale Parlamentului şi, pe de altă parte, existenţa unei configuraţii semnificativ diferite între formele adoptate de cele două Camere. Întrunirea celor două criterii este de natură a afecta principiul care guvernează activitatea de legiferare a Parlamentului, plasând pe o poziţie privilegiată Camera decizională, cu eliminarea, în fapt, din procesul legislativ, a primei Camere sesizate (Decizia nr. 710 din 6 mai 2009, precitată, Decizia nr. 413 din 14 aprilie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 291 din 4 mai 2010, Decizia nr. 1.533 din 28 noiembrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 905 din 20 decembrie 2011, Decizia nr. 62 din 7 februarie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 161 din 3 martie 2017, paragraful 29, Decizia nr. 89 din 28 februarie 2017, precitată, paragraful 54, Decizia nr. 377 din 31 mai 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 586 din 21 iulie 2017, paragraful 44, Decizia nr. 561 din 18 septembrie 2018, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 922 din 1 noiembrie 2018, paragraful 34, Decizia nr. 404 din 6 iunie 2019, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 580 din 16 iulie 2019, paragraful 77, şi Decizia nr. 154 din 6 mai 2020, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 398 din 15 mai 2020, paragraful 65).

În considerarea faptului că, față de versiunea adoptată de Senat, forma adoptată de camera decizională (Camera Deputaților) a Legii nr. 107/2024 cuprinde modificări de substanță, care nu au făcut obiectul analizei primei camere sesizate, (cum ar fi, spre exemplu dispozițiile art. I alin. 17^1, privind modificarea art. 15 alin. 2 litera b), prin care a fost introdusă condiția ca unitatea administrativ-teritorială în care se pot înființa locațiile în care se exploatează jocuri de noroc de tip slot machines să aibă cel puțin 15.000 de locuitori), legea în ansamblul său este susceptibilă de neconstituționalitate, dată fiind încălcarea principiului bicameralismului, prevăzut de art. 61 alin. 2 și art. 75 din Constituție.

Modificările şi completările pe care Camera decizională le aduce propunerii legislative adoptate de prima Cameră sesizată trebuie să se raporteze la materia avută în vedere de iniţiator şi la forma în care a fost reglementată de prima Cameră. Altfel, se ajunge la situaţia ca o singură Cameră, şi anume Camera decizională, să legifereze în mod exclusiv, ceea ce contravine principiului bicameralismului (Decizia Curții Constituționale nr. 472 din 22 aprilie 2008 şi Decizia nr. 62 din 7 februarie 2017, paragraful 28).

Legea este, cu aportul specific al fiecărei Camere, opera întregului Parlament, astfel că autoritatea legiuitoare trebuie să respecte principiile constituţionale în virtutea cărora o lege nu poate fi adoptată de către o singură Cameră (Decizia nr. 1.029 din 8 octombrie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 720 din 23 octombrie 2008, Decizia nr. 3 din 15 ianuarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 71 din 29 ianuarie 2014, Decizia nr. 355 din 25 iunie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 509 din 8 iulie 2014, paragraful 38, Decizia nr. 624 din 26 octombrie 2016, precitată, paragraful 39, Decizia nr. 765 din 14 decembrie 2016, precitată, paragraful 29, Decizia nr. 62 din 7 februarie 2017, paragraful 32, Decizia nr. 377 din 31 mai 2017, paragraful 48, Decizia nr. 404 din 6 iunie 2019, paragraful 79, şi Decizia nr. 154 din 6 mai 2020, paragraful 67).

• Dispozițiile art. 1 alin. 1 și alin. 6 din Lege încalcă dispozițiile art. 45 și art. 53 din Constituție

1. La articolul I punctul 2, alineatul 5) al articolului 1 se modifică şi va avea următorul cuprins:

(5) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), conform cărora jocurile de noroc sunt exploatate în mod direct de către o singură societate deţinătoare de licenţă clasa I, exploatarea jocurilor de noroc se poate realiza, în comun, de către două sau mai multe societăţi care deţin licenţă clasa I sau/şi licenţă clasa a II-a, între care există unul sau mai multe contracte încheiate în condiţiile legii, răspunderea revenind părţilor contractante. Sunt interzise convenţiile care, explicit sau disimulat, ar permite unei entităţi nelicenţiate conform legislaţiei privind jocurile de noroc să desfăşoare activităţi de jocuri de noroc. Având în vedere prevederile art. 10 alin. (3) şi cele ale art. 21 alin. (1) şi (3), interacţiunea cu clientul/beneficiarul serviciilor de jocuri de noroc se poate realiza exclusiv prin intermediul personalului calificat propriu angajat al organizatorului de jocuri de noroc sau al unei societăţi afiliate organizatorului de jocuri de noroc.”

6. La articolul I, după punctul 17 se introduce un nou punct, pct. 17¹, cu următorul cuprins:

„17¹. La articolul 15 alineatul (2), după litera b) se introduce o nouă literă, lit. b¹), cu următorul cuprins:

b¹) spaţiul propus, dacă are amplasate mijloace de joc de tip slot-machine astfel cum sunt acestea definite în art. 10 alin. (1) lit. e), trebuie să se afle într-o unitate administrativ-teritorială cu o populaţie mai mare de 15.000 de locuitori. Dovada numărului de locuitori se face prin adeverinţă eliberată de primăria în a cărei rază teritorială se află spaţiul propus.»”

Conform art. 45 și art. 53 din Constituție:

Art. 45- Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă si exercitarea acestora în condiţiile legii sunt garantate.

Art. 53 – Restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi

(1) Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

(2) Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.

După cum s-a apreciat în doctrina de specialitate, libertatea economică este un corolar al dreptului de proprietate privată, prevăzut de art. 44 din Constituţie (I. Muraru, S. Tănăsescu – Drept constituţional şi instituţii politice, ediţia 14, vol. I, editura C.H. Beck, 2011, p. 178) la realizarea căruia contribuie.

Într-adevăr dreptul de proprietate privată nu poate fi conceput şi nu poate fi valorificat pe deplin fără existenţa libertăţii economice, adică a libertăţii de a folosi şi de a dispune de dreptul de proprietate privată în scopul obţinerii unor beneficii economice pentru titular.

Conform art. 44 alin. (1) din Constituție, dreptul de proprietate, precum şi creanţele asupra statului, sunt garantate. Conţinutul şi limitele acestor drepturi sunt stabilite de lege.

Adoptarea unor măsuri care au ca efect restrângerea exercițiului acestor drepturi și libertăți nu se poate realiza decât în condițiile prevăzute de art. 53 respectiv în temeiul unei legi și pe durată limitată, pentru a respecta principiul proporționalității cu situația care a determinat această restrângere.

În cuprinsul Deciziei Curții Constituționale nr. 872/2010, s-a reținut că ’’pentru ca restrângerea menționată să poată fi justificată trebuie întrunite, în mod cumulativ, cerințele expres prevăzute de art. 53 din Constituție, și anume:

– să fie prevăzută prin lege;

– să se impună restrângerea sa;

– restrângerea să se circumscrie motivelor expres prevăzute de textul constituțional și anume pentru: apărarea securității naționale, a ordinii, a sănătății ori a moralei publice, a drepturilor și a libertăților cetățenilor; desfășurarea instrucției penale; prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav;

– să fie necesară într-o societate democratică;

– să fie proporțională cu situația care a determinat-o;

– să fie aplicată în mod nediscriminatoriu;

– să nu aducă atingere existenței dreptului sau a libertății.’’

Aplicarea restricției de desfășurare a activității în localitățile cu mai puțin de 15.000 de locuitori, în lipsa oricărei justificări obiective care să circumscrie măsura necesității de protejare a unui interes general, reprezintă o încălcare a libertății economice, în dezacord vădit cu normele constituționale.

Chiar dacă activitatea de jocuri de noroc reprezintă monopol de stat, această împrejurare nu se traduce în instituirea unui drept absolut în stabilirea condițiilor pentru exercitarea acestor activități, o eventuală restrângere a drepturilor, chiar și în acest caz putând fi reglementată numai în limitele stabilite de normele constituționale.

Cu alte cuvinte, dat fiind că măsura restrângerii activității în anumite localități a fost adoptată fără să fi fost întemeiată pe o analiză prealabilă care să releve necesitatea protejării unui interes public, dispozițiile art. 1 alin. 6 din Lege contravin art. 53 din Constituție.

În aceeași ordine de idei, dispozițiile art. 1 alin. 1 din Legea 107/2024, sunt susceptibile de neconstituționalitate, raportat la dispozițiile art. 44 și 53 din Constituție.

Interdicția desfășurării activității de jocuri de noroc era prevăzută în mod expres de reglementarea anterioară adoptării Legii 107/2024, fiind reținută neechivoc în cuprinsul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2009 (versiunea anterioară modificărilor adoptate prin lege):

• 1 ³ alin. 1: (…) operatorul de jocuri de noroc licenţiat este organizatorul de jocuri de noroc, respectiv persoana juridică care a obţinut licenţă de organizare a jocurilor de noroc şi autorizaţie de exploatare a jocurilor de noroc de la Comitetul de Supraveghere al Oficiului Naţional pentru Jocuri de Noroc.
• 6 alin. 1: Prin organizator de jocuri de noroc se înţelege persoana juridică licenţiată să organizeze şi să exploateze jocuri de noroc în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă şi a reglementărilor specifice. Poate dobândi această calitate persoana juridică de drept român constituită în condiţiile legii sau persoana juridică constituită legal într-un stat membru al Uniunii Europene sau în state semnatare ale Acordului privind Spaţiul Economic European sau din Confederaţia Elveţiană.

În conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. 1 din O.U.G. 77/2009, prin joc de noroc se înţelege acea activitate care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: se atribuie câştiguri materiale, de regulă băneşti, ca urmare a oferirii publice de către organizator a unui potenţial câştig şi a acceptării ofertei de către participant, cu perceperea unei taxe de participare directe sau disimulate, câştigurile fiind atribuite în baza regulamentului de joc aprobat de Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc, denumit în continuare O.N.J.N., prin selecţia aleatorie a rezultatelor evenimentelor care fac obiectul jocului, indiferent de modul de producere a acestora.

Din analiza textelor menționate anterior, rezultă fără îndoială că activitatea de jocuri de noroc nu poate fi desfășurată (organizată și exploatată) decât de către organizatorul de jocuri de noroc, respectiv de entitatea licențiată și autorizată conform O.U.G. 77/2009, prin urmare, prevederea din cuprinsul art. 1 alin. 5 este superfluă.

Mai mult decât faptul că art. 1 alin. 5 din OUG 77/2009, astfel cum a fost modificat de Legea 107/2024, cuprinde o referire inexactă la dispozițiile art. 1 alin. 2, față de care doar aparent instituie o excepție, deși articolul de referință reglementează categoria entităților care pot deveni organizatori de jocuri de noroc și nu condițiile de desfășurare a activității, textul normativ analizat (art.1 alin. 5) cuprinde o serie de prevederi aflate în dezacord cu prevederile art. 44 și 53 din Constituție:

Deși actul normativ în ansamblul său prevede în mod expres interdicția entităților nelicențiate de a desfășura activitatea de jocuri de noroc, aceasta fiind esența reglementării OUG 77/2009, art. 1 alin. 5 instituie, cel puțin în aparență, în sarcina organizatorilor de jocuri de noroc interdicția de a dobândi resursele necesare organizării și desfășurării activității pe baza unor acte juridice încheiate în condițiile legii, cu societăți nelicențiate.

Astfel, în măsura în care textul de lege s-ar interpreta în sensul că interdicția se aplică și cu privire la actele juridice necesare dobândirii de către societatea licențiată a resurselor necesare desfășurării activității, textul ar fi neconstituțional, fiind încălcate dreptul la proprietate privată și libera inițiativă economică (din perspectiva organizatorului de jocuri de noroc, dar și a deținătorului de resurse, societatea nelicențiată).

Prin urmare, actul normativ nu poate fi interpretat în sensul că, prin convenție, s-ar putea transfera dreptul de organizare și exploatare a activității de jocuri de noroc către o societate nelicențiată, însă nu poate fi interpretat nici în sensul în care orice convenție încheiată de organizatorul de jocuri de noroc cu o societate nelicențiată va conduce la ‘’exploatarea în comun’’ sau exploatarea jocurilor de noroc de o societate care nu deține acest drept.

Prin urmare, pentru a fi în acord cu principiile constituționale, textul nu poate fi interpretat decât în sensul că este permisă o convenție în baza căreia părțile contractante pun în comun resurse (organizatorul de jocuri de noroc, cele esențiale pentru desfășurarea activității – mijloace de joc, iar societatea nelicențiată, orice alte resurse care nu fac obiectul licențierii), pentru ca activitatea să fie desfășurată de societatea licențiată, iar rezultatele să fie distribuite părților conform convenției.

În aceeași ordine de idei, este neconstituțională restricționarea cu caracter general a activităților pe care societățile licențiate le pot desfășura prin intermediul parteneriatelor cu societăți nelicențiate, în ceea ce privește utilizarea resurselor umane (interacţiunea cu clientul/beneficiarul serviciilor de jocuri de noroc se poate realiza exclusiv prin intermediul personalului calificat propriu angajat al organizatorului de jocuri de noroc sau al unei societăţi afiliate organizatorului de jocuri de noroc).

Pe de o parte, reglementarea este neclară, interzicând în mod absolut orice interacțiune cu clienții organizatorului de jocuri de noroc, îndeplinită pe baza unor convenții încheiate în condițiile legii de partenerii acestuia, pe de altă parte, încalcă prevederile art. 53 din Constituție, limitând dreptul societăților de a stabili maniera în care vor întreprinde activitățile, deși acestea nu fac obiectul unei reglementări speciale, neexistând nicio justificare legală pentru a condiționa desfășurarea activității numai prin intermediul persoanelor aflate la dispoziția societății în temeiul unor contracte de muncă, interzicând orice alte convenții având finalitate similară, deși acestea sunt recunoscute de lege.

Dat fiind că textul de lege nu urmărește limitarea drepturilor în vederea protejării ordinii sociale sau a unui interes public, restrângerea drepturilor nu este în acord cu prevederile constituționale.

• Dispozițiile art. 1 alin. 6 din Lege încalcă dispozițiile art. 15 alin. 2 din Constituție

Având în vedere că textul de lege (aparent) privește modificarea unei condiții care se verifică la autorizarea mijloacelor de joc, în măsura în care norma s-ar interpreta în sensul că se aplică de la data intrării în vigoare a legii, respectiv cu privire la mijloacele de joc autorizate în temeiul legii vechi, este neconstituțională.

Deși spațiul în care se exploatează mijlocul de joc nu reprezintă o mențiune a autorizației de exploatare, constituie o condiție esențială pentru emiterea autorizației, prin urmare o modificare a acesteia pe durata autorizației emise ar conduce în mod indirect la invalidarea autorizației, or o astfel de soluție ar contraveni principiului neretroactivității legii.

Principiul neretroactivității legii noi este prevăzut de dispozițiile art. 15 alin. 2 din Constituția României, conform cărora: ’’Legea dispune numai pentru viitor cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile” și de dispozițiile art.6 din Codul Civil, potrivit cărora:

• Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă”.
• Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor”, aceasta însemnând că legea nouă nu poate atribui efectele sale proprii situaţiilor juridice trecute şi nici actelor sau faptelor juridice din care ele provin, adică nu le poate atribui efecte pe care acestea nu le puteau produce sub imperiul legii sub care s-au format.
• Actele juridice nule, anulabile sau afectate de alte cauze de ineficacitate la data intrării în vigoare a legii noi sunt supuse dispoziţiilor legii vechi, neputând fi considerate valabile ori, după caz, eficace potrivit dispoziţiilor legii noi.

În considerarea dispozițiilor art. 6 Codul Civil, rezultă neîndoielnic faptul că, modificarea condițiilor de desfășurare a activității (potrivit legii noi) nu va afecta autorizațiile de exploatare emise conform legii vechi, noile condiţii fiind aplicabile doar actelor juridice (autorizațiilor de exploatare) emise conform legii noi.

Interpretarea Oficiului Național pentru Jocuri de Noroc în sensul că noile condiții de autorizare se aplică de îndată a condus la revocarea licenței de organizare a jocurilor de noroc, conform art. 17 alin. 2 litera i) din OUG 77/2009 pentru organizatorii de jocuri de noroc, fiind invalidată (deocamdată, provizoriu) de instanțele de judecată care au suspendat deciziile de revocare a licențelor, reținând în esență că această interpretare este aparent nelegală întrucât condiția prevăzută de legea nouă nu se aplică în cazul autorizațiilor emise anterior, organizatorii având dreptul de a continua desfășurarea activității în temeiul legii în vigoare la data emiterii autorizației.

• Nerespectarea obligației de informare a Comisiei Europene cu privire la proiectul de reglementare tehnică

În conformitate cu dispozițiile art. 5 din Directiva UE 2015/1535:

’’Sub rezerva articolului 7, statele membre comunică de îndată Comisiei orice proiect de reglementare tehnică, cu excepția situației în care doar se transpune integral textul unui standard internațional sau european, caz în care este suficientă informația referitoare la standardul în cauză; de asemenea, acestea înaintează Comisiei o expunere a motivelor care fac necesară adoptarea unei astfel de reglementări, în cazul în care aceste motive nu au fost clarificate suficient în proiectul de reglementare tehnică.

După caz și dacă nu au fost deja transmise cu o comunicare anterioară, statele membre comunică totodată Comisiei textele principalelor acte cu putere de lege sau norme administrative aflate în legătură directă, în cazul în care pentru evaluarea implicațiilor proiectului de reglementare tehnică este necesară cunoașterea acestor texte.

Statele membre comunică din nou Comisiei proiectul de reglementare tehnică, în condițiile menționate la primul și al doilea paragraf din prezentul alineat, în cazul în care îi aduc modificări semnificative care au ca efect schimbarea obiectului, scurtarea programului de punere în aplicare avut în vedere inițial, adăugarea de specificații sau cerințe ori transformarea acestora în unele mai restrictive.’’

Conform dispozițiilor art. 1 litera f) din Directiva 2015/1535:

(f) „reglementare tehnică” înseamnă o specificaţie tehnică sau o altă cerinţă sau normă cu privire la servicii, inclusiv dispoziţiile administrative relevante, a cărei respectare este obligatorie, de jure sau de facto, în cazul comercializării, prestării unui serviciu, stabilirii unui operator de servicii sau utilizării într-un stat membru sau într-o parte semnificativă a acestuia, precum şi actele cu putere de lege sau actele administrative ale statelor membre, cu excepţia celor prevăzute la articolul 7, care interzic fabricarea, importul, comercializarea sau utilizarea unui produs sau care interzic prestarea sau utilizarea unui serviciu sau stabilirea în calitate de prestator de servicii.

Reglementările tehnice de facto includ:

(i) actele cu putere de lege sau actele administrative ale unui stat membru care fac referire fie la specificaţii tehnice sau la alte cerinţe sau la norme cu privire la servicii, fie la coduri profesionale sau coduri de bune practici, care la rândul lor fac referire la specificaţii tehnice sau la alte cerinţe sau la norme cu privire la servicii, a căror respectare conferă prezumţia de conformitate cu obligaţiile impuse de actele cu putere de lege sau actele administrative respective;

(ii) acordurile voluntare la care o autoritate publică este parte contractantă şi care prevăd, în interesul general, respectarea specificaţiilor tehnice sau a altor cerinţe sau norme cu privire la servicii, cu excepţia caietului de sarcini pentru achiziţii publice;

(iii) specificaţiile tehnice sau alte cerinţe sau norme cu privire la servicii în legătură cu măsuri fiscale sau financiare care afectează consumul de produse sau servicii prin încurajarea respectării acestor specificaţii tehnice sau a altor cerinţe sau norme cu privire la servicii; specificaţiile tehnice sau alte cerinţe sau norme cu privire la servicii în legătură cu sistemele de asigurări sociale la nivel naţional nu sunt incluse.

 În considerarea faptului că, restricționarea activității de jocuri de noroc în localitățile cu mai puțin de 15.000 de locuitori este de natură să influențeze în mod semnificativ comercializarea mijloacelor de joc, aceasta constituie o reglementare tehnică, în înțelesul art. 1 litera f) din Directiva 2015/1535 raportate la dispozițiile art. 1 litera d) din Directivă („alte cerinţe” înseamnă o cerinţă, alta decât specificaţia tehnică, impusă unui produs în scopul protecţiei în special a consumatorilor sau a mediului şi care afectează ciclul de viaţă al produsului după introducerea sa pe piaţă, cum ar fi condiţiile de utilizare, reciclare, reutilizare sau eliminare a acestuia, atunci când astfel de condiţii pot influenţa semnificativ compoziţia sau natura produsului ori comercializarea acestuia;)

 În sprijinul acestei interpretări este concluzia reținută în Hotărârea din 19 iulie 2012, Fortuna sp. z o.o. și alții/Dyrektor Izby Celnej w Gdyni, Cauzele conexate C-213/11 și C-217/11, EU:C:2012:495, punctele 25 și40, conform căreia:

Dispozițiile naționale, precum cele din Legea privind jocurile de noroc, care ar putea avea ca efect să limiteze și chiar să facă progresiv imposibilă exploatarea jocurilor automate cu câștiguri reduse în alt loc decât în cazinouri și în sălile de jocuri, constituie „reglementări tehnice”, atât timp cât s–a stabilit că dispozițiile menționate constituie condiții care pot influența în mod semnificativ natura sau comercializarea produsului respectiv.

O măsură care rezervă organizarea jocurilor automate doar cazinourilor, trebuie calificată drept „reglementare tehnică” în sensul articolului 1 alineatul (11) din Directiva 98/34. (Directiva 98/34 a fost abrogată de Directiva 2015/1535, reglementarea fiind preluată în manieră similară de actul normativ în vigoare).

Pe baza aceluiași raționament, dispozițiile legale în baza cărora exploatarea mijloacelor de joc este permisă numai organizatorilor care desfășoară activitate în locații specializate, înființate în localități cu populație mai mare de 15.000 de locuitori va fi determinantă în reducerea activității de comercializare a mijloacelor de joc și, în consecință, reprezintă reglementare tehnică în sensul Directivei 2015/1535, situație în care statul român avea obligația notificării Comisiei, conform art. 5 din Directivă, anterior citat.

Nerespectarea obligației de notificare a Comisiei potrivit Directivei 2015/1535 constituie un viciu de procedură în adoptarea reglementărilor tehnice respective și are drept consecință inaplicabilitatea acestor reglementări tehnice, conducând la inopozabilitatea reglementărilor tehnice în cauză, astfel încât acestea să nu poată fi invocate împotriva particularilor, iar particularii să poată invoca articolul 8 din Directiva 98/34 în fața instanței naționale. Instanța națională este obligată să refuze aplicarea unei reglementări tehnice naționale, care nu a fost notificată în conformitate cu directiva. (Articolul 8 din Directiva 98/34, abrogată prin Directiva 2015/1535 a fost înlocuit de articolul 5 din Directiva 2015/1535).

• Remediul aflat la dispoziția organizatorilor de jocuri de noroc implică sesizarea Curții Constituționale, însă un astfel de demers este de lungă durată, termenul în care Curtea se va pronunța asupra excepțiilor de neconstituționalitate putând varia între câteva luni până la mai mult de un an.

Deși nu poate reprezenta o soluție fezabilă pentru a evita revocarea licențelor, întemeiată pe prevederi aparent neconstituționale, în măsura în care Curtea va constata neconstituționalitatea legii, o astfel de ipoteză va putea naște pentru organizatorii afectați dreptul de a primi despăgubiri. Cât de dificil se dovedește a fi procesul recuperare a pagubelor cauzate prin decizii ale  autorităților statului, cu atât mai mult în cazul deciziilor fundamentate pe dispoziții legale, urmează a analiza într-un număr viitor.