teodora luca

A FI SAU A NU FI? Ordinul Președintelui ONJN nr. 86/2021 și Notificarea Comisiei Europene

De Teodora Luca
C.A. Luca Mihai Cătălin

teodora luca

O temă neobișnuită pare a suscita interesul în domeniul jocurilor de noroc în ultimele săptămâni, după publicarea în Monitorul Oficial, la 30 iunie 2021 a Ordinului privind modificarea şi completarea anexei la Ordinul preşedintelui Oficiului Naţional pentru Jocuri de Noroc nr. 404/2020 privind aprobarea Condiţiilor minime tehnice de verificare a mijloacelor de joc: a omis Statul Român să notifice Comisiei Europene adoptarea unui proiect de act normativ care conține o reglementare tehnică, cu consecința inaplicării acestuia?

Sigur că interesul organizatorilor de jocuri de noroc față de orice reglementare a activității poate fi lesne de înțeles, în timp ce problematica notificării Comisiei și dificultățile de interpretare (și aplicare) a Directivei 2015/1535 reprezintă o provocare pentru juriști.

Conform prevederilor art. 5 alin. 1) din Directiva 2015/1535, statele membre comunică de îndată Comisiei orice proiect de reglementare tehnică, cu excepția situației în care doar se transpune integral textul unui standard internațional sau european, caz în care este suficientă informația referitoare la standardul în cauză; de asemenea, acestea înaintează Comisiei o expunere a motivelor care fac necesară adoptarea unei astfel de reglementări, în cazul în care aceste motive nu au fost clarificate suficient în proiectul de reglementare tehnică.

A omis, așadar, Statul Român să notifice Comisiei Europene proiectul de act normativ prin care se adoptă o reglementare tehnică, iar asta face modificările și completările adoptate prin Ordinul 86/2021 inaplicabile?
La această întrebare am încercat și noi să (ne) răspundem, analizând în acest scop dispozițiile Directivei (UE) 2015/1535 a Parlamentului European și a Consiliului din 9 Septembrie 2015 referitoare la procedura de furnizare de informații în domeniul reglementărilor tehnice și al normelor privind serviciile societății informaționale și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.

„Reglementarea tehnică” este definită în cuprinsul Directivei drept o specificație tehnică sau o altă cerință sau normă cu privire la servicii, inclusiv dispozițiile administrative relevante, a cărei respectare este obligatorie, de jure sau de facto, în cazul comercializării, prestării unui serviciu, stabilirii unui operator de servicii sau utilizării într-un stat membru sau într-o parte semnificativă a acestuia, precum și actele cu putere de lege sau actele administrative ale statelor membre, (…), care interzic fabricarea, importul, comercializarea sau utilizarea unui produs sau care interzic prestarea sau utilizarea unui serviciu sau stabilirea în calitate de prestator de servicii.

CJUE a clarificat în mod constant în jurisprudența sa noțiunea de „reglementare tehnică”, precizând că include patru categorii de măsuri, și anume, în primul rând, „specificația tehnică”, în al doilea rând, „alte cerințe”, în al treilea rând, „normele pentru servicii”, în al patrulea rând, „actele cu putere de lege sau actele administrative ale statelor membre care interzic fabricarea, importul, comercializarea sau utilizarea unui produs sau care interzic prestarea sau utilizarea unui serviciu sau stabilirea în calitate de prestator de servicii”, în sensul articolului 1 alineatul (11) din aceeași directivă (Hotărârea din 26 Septembrie 2018, Van Gennip și alții, C-137/17, EU:C:2018:771).

Teodora Luca

Pentru ca o măsură națională să intre sub incidența primei categorii de reglementări tehnice prevăzute la articolul 1 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2015/1535, și anume a noțiunii de „specificație tehnică”, această măsură trebuie să se refere în mod necesar la produs sau la ambalajul acestuia ca atare și să stabilească, prin urmare, una dintre caracteristicile impuse unui produs (a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 Septembrie 2019, VG Media, C299/17, EU:C:2019:716, punctul 26 și jurisprudența citată).

Conform dispozițiilor art. 1 litera c) din Directiva 2015/1535:
’’Specificație tehnică’’ înseamnă o specificație inclusă într-un document care stabilește caracteristicile unui produs, cum ar fi nivelurile de calitate, performanță, siguranță sau dimensiunile, inclusiv cerințele care se aplică produsului cu privire la numele sub care acesta este comercializat, terminologia, simbolurile, încercările și metodele de încercare, ambalarea, marcarea sau etichetarea și procedurile pentru evaluarea conformității.

Trebuie precizat în această privință că, pentru ca o măsură națională să intre sub incidența primei categorii de reglementări tehnice prevăzute la articolul 1 alineatul (3) din Directiva 98/34, și anume a noțiunii de „specificație tehnică”, această măsură trebuie să se refere în mod necesar la produs sau la ambalajul acestuia ca atare și să stabilească, prin urmare, una dintre caracteristicile impuse unui produs (Hotărârea din 19 iulie 2012, Fortuna și alții, C-213/11, C-214/11 și C-217/11, EU:C:2012:495, punctul 28, precum și jurisprudența citată).
Din jurisprudența constantă a CJUE (Hotărârea din 21 Aprilie 2005, Lindberg, C267/03, Rec., p. I3247, punctul 54, și Hotărârea din 8 Noiembrie 2007, Schwibbert, C20/05, Rep., p. I9447, punctul 34) reiese că noțiunea de ‚”specificație tehnică”, presupune că măsura națională se referă în mod necesar la produs sau la ambalajul acestuia ca atare și stabilește, prin urmare, una dintre caracteristicile impuse unui produs.

Prin urmare, nu orice descriere a unui produs reprezintă o specificație tehnică, în sensul Directivei, obiectul reglementării constituindu-l măsurile legislative prin care se legiferează condițiile esențiale ale unui produs, respectiv acele însușiri tehnice definitorii, în lipsa cărora produsul nu ar putea fi acceptat pe piață.

teodora luca

Contrar aparențelor, deși modifică și completează Ordinul Președintelui ONJN nr. 404/2020, prevederile Ordinului 86/2021, modificările nu vizează caracteristicile produselor (mijloacelor de joc de tip slot machines), ci reglementează obiective generale care trebuie urmărite în activitatea de verificare tehnică, fără a face referire în mod necesar la produsul în cauză (mijloacele de joc) sau la ambalajul acestuia, și, prin urmare, nu modifică parametrii tehnici ai produsului.

Dacă în ceea ce privește art. 1 punctul 1 din Ordin, nu există nicio suspiciune că ar reglementa caracteristicile produselor (întrucât reglementează în mod expres și neechivoc serviciile oferite de organismele de evaluare a conformității, fără a opera însă o schimbare a sensului și scopului reglementării inițiale), completările introduse în cuprinsul Ordinului 404/2020 conform art. 1 punctul 2) din Ordinul 86/2021 includ doar obiectivele generale care trebuie urmărite în procesul de verificare tehnică.

În analiză este relevant faptul că dispozițiile introduse prin Ordinul 86/2021, nu definesc standarde tehnice sau condiții esențiale pentru funcționarea mijloacelor de joc, a căror nerespectare ar conduce la imposibilitatea utilizării acestora, aspect care rezultă neechivoc din chiar maniera în care este redactată norma.
Cu titlu exemplificativ, din analiza dispozițiilor art. 7.4.3.3. rezultă că legiuitorul a prevăzut o condiție alternativă (în cazul în care este permisă creditarea prin intermediul sistemelor de creditare de tip REMOTE, (…), se va asigura conectarea sistemului extern la EGM şi la sistemul informatic centralizator al organizatorului), neputând fi apreciat că acesta reprezintă un standard tehnic de funcționare al mijlocului de joc, câtă vreme cerința nu este obligatorie și nici nu este prevăzută maniera în care trebuie să se realizeaze conectarea. Mai mult decât atât, condiția conectării mijloacelor de joc la sistemul informatic centralizator este prevăzută în actele normative superioare, anterior notificate Comisiei.

Cu alte cuvinte, mijlocul de joc poate face obiectul verificării tehnice și, ulterior, a autorizării, chiar dacă nu este îndeplinită această condiție, respectiv mijlocul de joc nu ar permite creditarea prin intermediul sistemelor de creditare de tip REMOTE.

Dată fiind natura alternativă a reglementării și lipsa oricărei sancțiuni în cazul neîndeplinirii, cerințele inserate prin intermediul Ordinului 86/2021 nu reprezintă însușiri esențiale (caracteristici tehnice) ale mijloacelor de joc și, prin urmare, nu reprezintă o specificație tehnică, în sensul stabilit de Directiva 2015/1535.

Pe de altă parte, noțiunea de „alte cerințe”, în sensul articolului 1 alineatul (4) din această directivă, vizează ciclul de viață al unui produs ulterior introducerii sale pe piață (Hotărârea din 4 Februarie 2016, Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, punctul 72).

În ceea ce privește noțiunea de „alte cerințe”, în sensul articolului 1 alineatul (1) litera (d) din Directiva 2015/1535, trebuie amintit că această noțiune vizează o cerință, alta decât specificația tehnică, impusă unui produs în scopul protecției în special a consumatorilor sau a mediului și care afectează ciclul de viață al produsului după introducerea sa pe piață, cum ar fi condițiile de utilizare, reciclare, reutilizare sau eliminare a acestuia, atunci când astfel de condiții pot influența semnificativ compoziția sau natura produsului ori comercializarea acestuia.
Vor fi incluse în această categorie actele normative care constituie condiții care pot influența în mod semnificativ natura sau comercializarea produsului respectiv.
Dat fiind că cerințele vizează obiectivele activității de verificare tehnică, fără a institui interdicții, directe sau indirecte în exploatarea mijloacelor de joc în cazul neconformării, Ordinul nu ar putea fi asimilat noțiunii de ’’alte cerințe’’.
Cu alte cuvinte, în cazul în care mijloacele de joc nu ar fi echipate, spre exemplu, cu sisteme de creditare de tip REMOTE sau sisteme de creditare fără numerar, ipoteza nu ar conduce la imposibilitatea sau limitarea exploatării sale și, în consecință, norma nu face obiectul notificării, prin raportare la definiția sintagmei ’’alte cerințe’’ din Directivă.
În același sens sunt și completările aduse art. 7.4.4. alin. ii) din Ordin, care stabilesc obiectivul de securitate în cazul utilizării sistemelor de creditare prin intermediul cardurilor, standard necesar pentru securizarea tranzacțiilor, fără a limita însă, din punct de vedere tehnic, opțiunile producătorului și fără a afecta exploatarea mijlocului de joc în cazul în care această opțiune de plată nu este disponibilă.

Același raționament poate fi transpus în cazul tuturor completărilor Ordinului 404/2020, niciuna dintre condiții nefiind prevăzută sub sancțiunea imposibilității de comercializare sau utilizare a produsului.

Nici modificarea art. 11.4 din Ordinul 404/ 2020, nu instituie interdicții de natură a limita comercializarea sau utilizarea produsului sau a furnizării serviciului, care ar determina aplicarea procedurii de notificare a Comisiei.
Dacă în versiunea inițială, art. 11.4 impunea organismelor de evaluare a conformității să efectueze nemijlocit numărul de jocuri pentru atingerea valorii procentajului teoretic de câștiguri la nivel de încredere de 95%, (Verificarea funcţionării conform declaraţiilor de la punctul anterior se realizează prin efectuarea numărului de jocuri declarate de producător pentru care se atinge valoarea PTC la nivelul de încredere de 95%. Verificarea se efectuează pentru toate programele/subprogramele de joc instalate pe EGM), în versiunea modificată verificarea realizată de organismele de evaluare a conformității poate avea în vedere numai numărul minim de jocuri declarate de producător pentru care se atinge valoare procentului tehnic de câștiguri la nivelul de încredere de 95% (Verificarea funcţionării, conform declaraţiilor de la subpct. 11.3, poate fi realizată pe baza tabelelor de alocare a câştigurilor şi a calculului statistic utilizat de organismele de evaluare a conformităţii sau pe baza numărului de jocuri declarate de producător pentru care se atinge valoarea procentajului teoretic de câştig (PTC) la nivel de încredere de 95%. Verificarea se face pentru toate programele/subprogramele de joc instalate pe EGM.).

Cu alte cuvinte, textul permite organismului de evaluare a conformității să stabilească procedura aplicabilă (Verificarea funcţionării, conform declaraţiilor de la subpct. 11.3, poate fi realizată), nimic din maniera în care este redactat textul legal neputând fi interpretat în sensul că ar împiedica organismele de evaluare a conformității să realizeze nemijlocit numărul de jocuri la care se atinge valoarea PTC la nivelul de încredere de 95% sau că instituie piedici în furnizarea serviciilor de evaluare.

În ceea ce privește categoria „normelor cu privire la servicii”, trebuie arătat că din cuprinsul punctului 1 litera (d) din anexa I la Directiva 2015/1535 reiese că „jocurile electronice puse la dispoziție într-un club specializat în prezența fizică a clientului”, la fel ca pariurile puse la dispoziție prin intermediul terminalelor, constituie un serviciu care nu este prestat „la distanță”.
Or, calificarea ca „norme cu privire la servicii”, prevăzută la articolul 1 alineatul (1) litera (e) din Directiva 2015/1535 coroborat cu articolul 1 alineatul (1) litera (b) din această directivă, presupune, printre altele, existența unui serviciu prestat la distanță, ceea ce, în mod evident, nu este scopul reglementării Ordinului 86/2021.

Deși argumentele în favoarea excluderii Ordinului 86/2021 din domeniul de aplicare al Directivei 2015/1535 sunt consistente, dezbaterea pare departe de a fi încheiată. În ciuda controverselor, Ordinul va continua să producă efecte până la o decizie contrară a instanțelor naționale.
Efectele sale, la fel ca și efectele Ordinului 404/2020, sunt însă limitate și au mai degrabă rolul de a pregăti industria pentru adaptarea mijloacelor de joc la noile cerințe, având în vedere că, până la data expirării termenului prevăzut în cuprinsul art.II (12 luni de la data aprobării schemei de acreditare a organismului național de acreditare, dar nu mai mult de 24 de luni de la adoptarea Ordinului 86/2021), vor continua să fie aplicabile procedurile prevăzute anterior.

Aceste proceduri și reglementarea lor legală ar putea face ele însele obiectul unei analize de legalitate, din perspectiva art. 19 alin. 6) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 77/2009 privind organizarea și exploatarea jocurilor de noroc (Pentru primul an de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă, controlul tehnic al maşinilor, instalaţiilor, dispozitivelor, meselor de jocuri de noroc şi altor mijloace de joc se va desfăşura conform normelor tehnice în vigoare la data prezentei ordonanţe de urgenţă, şi la tarifele practicate de Biroul Român de Metrologie Legală la aceeaşi dată.), având în vedere că termenul de aplicare a expirat din 2016.
Aceste norme nu fac însă obiectul cercetării prezente, urmând să le analizăm distinct, într-un alt număr al revistei.

Citește și știrile de AICI.

Acum te poți abona repede și ușor la…